编者按：服装设计和制作过程中产生的智力成果能否构成著作权法所保护的作品，不仅涉及知识产权法领域中著作权法、专利法等相关法律的界限厘清问题，还关乎服装行业的整体发展。本文结合现有法律规定，分析服装设计图、样板图构成图形作品、美术作品条件，提出服装成衣只有在其艺术美感与实用功能可分离时，才能构成美术作品的观点。现予以刊发，供研究交流（原作者：：北京西城法院 黄秋平 高天）。

一、据以分析的案例2018年9月，原告甲服装公司起诉称：乙羽绒服公司生产、销售的两款羽绒服与其设计生产的两款羽绒服构成了实质性相似，侵犯了其对服装设计图、服装样板图和服装成衣等作品享有的著作权，要求法院判令被告乙羽绒服公司停止侵权，并赔偿经济损失1元及为制止侵权行为所支出的合理费用。被告乙羽绒服公司辩称：羽绒服是大宗商品，是御寒保暖的功能性产品，不具有独特的艺术价值，不属于著作权法规定的作品，双方产品相似之处属于公共领域通用设计元素，两款产品上市时间相同，争议服装是被告独立设计生产并投放市场。法院经审理认为，甲服装公司主张的两款羽绒服服装设计图和样板图构成图形作品，应当受著作权法保护，但按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于我国著作权法意义上的复制，因此，按照服装设计图和样板图生产服装成衣并不侵权。服装成衣上的设计多是为实现方便穿脱、轻便保暖、便于使用等服装的基本功能而存在，其艺术美感无法与其功能性进行分离，仅是实用品而非美术作品。故甲服装公司主张的羽绒服成衣不构成作品，乙羽绒服公司按照设计图、样板图生产服装不侵犯甲服装公司的著作权，遂驳回甲服装公司的全部诉讼请求。该案主要争议焦点为：服装设计所产生的设计图、样板图和服装成衣是否属于著作权法保护的作品。这一问题既是服装行业关注的重点，又是司法裁判中认定较为困难的部分。

二、评析意见（一）服装设计的保护现状1. 立法层面——专利法与著作权法保护共存：服装设计作为兼具美感和实用功能的智力成果，与专利法和著作权法的保护对象最为接近。专利法中的外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。作为专利法所保护的一种专利，外观设计同其他专利一样，应当具有新颖性，即要求其不属于现有设计，也没有任何主体就同样的外观设计在申请日以前提出过申请，与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。因此，服装设计作为外观设计的前提，应当是它具有明显区别于既有设计的特征，专利法保护的“门槛”较高。服装设计的著作权法保护国际上最为典型的当属法国。该国作为国际服装时尚的标杆，在1994年5月的94-361号法律中就明确将服装作为著作权法保护的客体。其中规定：“尤其被视为本法典意义上的智力作品包括：10）实用艺术品；14）季节性服饰工业制品。由于时尚的要求，经常更新其产品外形的工业，尤其是服装业、裘皮业、内衣业、刺绣业、帽业、鞋业、手套业、皮革业，非常新颖或用于高档服装特别面料的生产，床上用品及靴的制作及家具布艺的制作，均视为季节性服饰工业。”[1]当然，法国著作权法中虽然将季节性服装作为保护对象进行罗列，却也对范围限制为“由于时尚的要求”“非常新颖或用于高档服装特别面料的生产”。我国著作权法中并未单独对服装作品类型进行规定，但对于按照设计图生产实用艺术品的态度可以从立法释义和规定之中窥见一斑。1990年著作权法第52条第2款规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。2001年著作权法修改中将建筑作品单独进行罗列，故而删除了这一条。该著作权法法条释义中指出，立体作品一般被称为实用艺术品，以区别于专利法中的工业品外观设计专利产品。据此可知，使用“实用艺术品”的语境应当是为了与“工业品外观设计专利产品”进行区分，这也是著作权法和专利法的分野所在。2. 司法层面——著作权法视角的“强”保护：在我国，“实用艺术品”一词并未出现在著作权法中，但这一词在国际条约中并不陌生。在1978年世界知识产权组织编撰的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》中载明：“2.6.（i）实用艺术作品：公约使用这种一般性表述来涵盖小摆设、首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等的制作者的艺术品。但在这种情况下，公约准许国内法选择保护条件，因而各国制度会有很大差异。”[2]在2003年世界知识产权组织编撰的《著作权与邻接权法律术语汇编》中载明：“实用艺术（作品）适于作为实用物品的艺术作品，不论是手工艺还是按工业规模制作的作品。著作权法可以确定在多大范围适用于这类作品。”[3]我国司法实践通常做法是不对实用艺术品的类型问题进行探讨，因为它并非法定作品类型，而是将其归入著作权法现有作品类型中的美术作品加以保护。例如：最高人民法院审理的胡某某诉裘某等著作权权属、侵权纠纷一案中，法院判决认为：涉案服装设计的艺术造型、结构和色彩的外在形态都带有较强的艺术美感，表现了设计者独特的情感和认识，符合著作权法规定的作品的构成要件，应当作为美术作品给予保护。在（2017）沪73民终280号上海某服饰有限公司与上海某品牌管理有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案中，上海知识产权法院从美术作品的角度分析涉案服装成衣是否能够得到著作权法保护，在论证是否属于美术作品的过程中，法院以具有独创性部分是否能够与实用功能进行分离作为判断标准，这种认定模式实质上已经类似于美国的保护模式，只是并未使用实用艺术品的概念。从保护期限的角度来看，按照现阶段司法实践选择的美术作品保护路径，实际上是提高了我国对实用艺术品的保护水平。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第7条第（4）款规定：“对于摄影作品和作为艺术作品受到保护的实用艺术作品，本联盟成员国的立法可以自行规定保护期，但不得短于自作品创作产生后的二十五年。”[4]该条在我国的“本土化”体现在1992年9月25日国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》第六条：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”如果按照该条的规定，实用艺术品的保护期限仅为创作完成起25年，而实际上司法实践中采用的是美术作品保护的论证模式，美术作品的保护期限是作者终身加死后五十年，而按照《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》“国民待遇”的原则，应当给予其他成员国国民同等保护，这就使得我国在此类作品的保护期限远高于公约的要求，保护期限大大延长。结合上文所述，著作权法之下，作品自创作开始即具有著作权，自动获得保护，而且权利期限可长达作者死后五十年；专利法之下，专利需要申请，经特定部门审核批准，缴纳费用，期限为十年或者二十年。即使是按照1992年9月25日国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》第6条的规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年”，实用艺术品的著作权法保护期限也长于专利法的保护期限。因此，著作权法的保护要优于专利法的保护，著作权法的保护是赋予作者最长时间的垄断权利，如果二者之间界限不清，权利主体必然会主动选择著作权法进行保护，以实现权利的最大化，如此将出现著作权法侵蚀专利法的领域，甚至侵蚀公有领域的情况。因此，服装行业作为工业生产行业，可能基于外观设计的美观新颖获得外观设计的保护，但是否能够成为著作权法保护的对象，则应当慎重对待。（二）我国服装设计的著作权法保护路径分析1. 保护原则：与基本国情相适应。我国是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的缔约国，该公约至今已有179个缔约国，基于公约的“国民待遇”原则，对于起源于一个缔约国的作品，每一个其他缔约国都必须给予与各该缔约国给予其本国国民的作品同样的保护，法官在认定新作品类型时，应当在世界范围内对作品类型做出考量，避免出现保护某些重要性相对于我国不及外国强的作品。比如，在香水气味的保护上，我国并不是传统的香水大国，如果在个案中轻易确认气味的作品地位，从长远来看，对我国国民弊大于利。同样，服装设计应否受到著作权法保护的问题也可以从这个角度来分析。例如，以服装产业最为发达的法国为例，二战时期，法国巴黎高级时装工会主席成功组织了一系列时装秀，二战以后法国的高端品牌迪奥，就成为高端时装业的开端。[5]而这个时候的我国，尚处于中山装和粗布衣混杂的时代，亦不存在民族品牌林立的局面，建国以后直至上世纪90年代，我国的服装行业发展仍然处于供小于求的阶段。[6]近几年以来，我国虽然服装品牌林立，但是缺乏具有历史传承和影响力的民族品牌，与法国成熟的服装产业相比，我国的服装产业属于大而不强的状况。著作权法的服装设计保护力度，应当考量设计目的、生产规模、个性化有无、个人利益与行业发展的平衡等因素，做到法益平衡和法律体系的协调，并与我国服装行业的发展状况相匹配。2. 保护对象：“两图一成衣”。服装设计生产过程主要包含绘制设计草图、根据草图绘制服装样板图、按照样板图生产成衣三个步骤，相对应形成的智力成果包括服装设计图、样板图和服装成衣。设计图是设计者设计理念、审美标准的具体表达，通过线条、形状、图案等方式传达设计者对服装的创意和构思。而样板图是制图者根据设计图的效果要求，遵循人体骨骼结构，按照一定比例和方法，将服装由平面设计分解、转化成立体剪裁形成的分解板块图。而服装成衣则是按照样板图加工的结果。在工业化批量生产的服装行业中，三种成果一般对应服装生产的不同阶段，归属不同主体，设计师根据灵感、专业知识、审美潮流绘制出服装设计图，这种设计图有时是线条勾勒的卡通人物身着服装图样，有时仅是线条勾勒出来的服装，无论哪种形式，重点都在于服装本身的细节设计，主要包括领口、袖口、腰身、下摆等细节，一般以两张图分别展示正面和背面。而样板图的绘制过程亦称“打板”，是由样板师运用专业知识进行绘制，一般是由分解成的多个几何图形板块构成，样板时制作好以后将样板图交予工厂即可开始生产成衣。当然，为了使这一过程中下游主体能够理解自己的意图，设计图、样板图往往会附有文字说明。这些图形和文字说明当具备一定独创性时，就可能成为著作权法的保护对象，但本文不再予以论述。3. 保护条件：契合作品特征。正如上文所述，将服装设计作为著作权法的保护对象，可能涉及的智力成果主要有服装设计图、样板图、成衣。这些智力成果是否能得到著作权法的保护，关键在于它们是否能够契合著作权法中作品的特征。首先，作品应当具备独创性和能以一定形式表现。一般而言，服装设计图、样板图、成衣均能体现出作者个性的选择和表达。服装成衣往往依据服装设计图、样板图进行制作，但绝非机械地复制，而是加入了作者个性化的表达，它们均具有一定的独创性。当然，这些讨论都建立在排除了特殊情形下的服装生产情况，比如那些批量订制和生产而不具有个性化特点的防护服、雨衣，因为不具有独创性而无须进一步讨论其“可版权性”，只有服装设计图、样板图、成衣具有独创性，才有可能成为作品。在表现形式上，毋庸置疑，这些成果都符合“能以一定形式表现”的要件。其次，从领域来看，服装行业因属工业生产领域而排斥著作权法的保护。服装的分类较为纷繁服装，服装生产主体往往也不是单一的生产模式，哪怕是代加工企业，也会从事不同类别服装的生产，这一过程中，可能产生完全符合著作权法作品要求的智力成果，行业里存在设计师、样板师等主体，服装生产过程也并不尽是按照一定方法、技术进行流程化的生产，它是工业生产与艺术科学领域的交织。因此，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、世界各国立法均未将服装行业作为工业产权智力成果而当然排除。我国著作权法中虽未规定服装这一作品类型，但在司法实践中，亦未曾出现因非保护领域而排除对服装设计著作权法保护的情形。最后，设计图、样板图、成衣均应当符合法定作品类型。从作品形式上看，设计图、样板图、成衣最有可能涉及著作权法规定的美术作品和图形作品。在条例中规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。设计图、样板图都是为生产成衣而绘制的产品设计图，可能成为图形作品；而服装成衣则因其具有审美意义而成为艺术作品。总之，从著作权法中作品概念、特征的角度看，设计图、样板图、服装成衣完全具备成为作品的条件，囿于作品类型的不同，构成作品的要件有所区别。从图形作品的角度看，设计图、样板图具备独创性就可以成为作品；而从美术作品的角度上看，服装成衣除了具备独创性，还应当具有审美意义和艺术性。4. 分离判断：成衣的实用功能与美术作品的艺术美感。服装的产生原本是为了满足人们日常的保暖蔽体功能，服装成衣往往也是工业化批量生产的结果，人们在购买服装时，虽然会考虑符合个人审美要求，但同时会兼顾穿着舒适、合身，符合特定场所和功能，因此，作为日常生活中的服装，设计通常会同时考量外观和功能。这种考量，就会使得服装成衣与美术作品的要求相去甚远。美术作品所要求的审美意义，指的是这一作品通过线条、形状、色彩等要素组合，主要为了给人们带来视觉欣赏的美感。显然，从观念上服装难以被艺术品的概念包含，但是总有一些服装会被人们认为是艺术品。为了准确区分普通服装与美术作品，著作权法学者们找到了准确的界限——实用功能和艺术美感能够分离。实用功能和艺术美感能够分离，既包括物理上的分离，又包括观念上的分离。物理上的分离是指具有艺术美感的部分能够独立存在，比如衣服上印有的卡通图案或者衣服上添附的胸花配饰，可以从衣服上进行分离而单独存在，它们都能够独立成为美术作品。而观念上的分离则较为复杂，哪怕在版权法较为发达的美国，进行这一判断也较为困难而易受争议，有主要次要判断法、客观必要性判断法、普通观察者法、适销可能性法等数十种方法[7]，这些方法有的主观性较强，结果不具有说服力，例如主要次要判断法；有的操作性不强，例如适销可能性法。王迁教授认为，观念上的分离是指如果改动实用艺术品在艺术部分的设计，影响了实用功能的实现，则艺术成分与实用功能就是无法在观念上分离的。但如果改动了实用艺术品在艺术部分的设计，不会影响实用功能的实现，则艺术成分与实用功能就可以在观念上分离。[8]王迁教授的方法较为实用，可操作性强又不因过于主观而难以令人信服。（三）服装设计著作权案件的裁判思路探讨基于以上分析，针对服装著作权案件的审理，笔者提出如下审理思路：对于服装设计图和样板图是否构成作品的认定，仍应按照图形作品的认定方式，对独创性、作品类别进行考量，以确定是否构成图形作品。在判定服装成衣是否构成美术作品时，可以采用“两步检验法”：第一步判定“实用性与艺术性观念上能否相互分离”，第二步判定分离出来的艺术部分是否构成美术作品。也即艺术部分设计应当具有艺术美感，且人们会将它视为“艺术作品”。本文开篇案例中，甲服装公司主张的服装设计图、样板图，能够体现出作者的选择和取舍，线条流畅，布局合理，具有美感，展现出较大的个性特点，具有独创性，故可作为图形作品加以保护，而图形作品本身的保护范围仅限于对图形作品进行的“平面到平面”的复制，一则是图形作品能够成为作品是基于其线条、图形等组合表现出来的整齐、规则之美，“平面到平面”的复制才能将这些美感展现无余；二则是“平面到立体”的复制本质上是工业生产领域的生产行为，著作权法不能沦为保护技术方案或者工业生产的工具，以避免架空专利法等工业产权法。而在同一季节生产的服装之间，设计图、样板图的绘制、制作时间往往难以考证，而且基于这些图形的特定用途，它们一般不涉及发表、发行的问题，因此，复制图形作品的举证较为困难，甲服装公司亦是不能证明形成的时间，而使得图形作品不能从平面的角度得到保护。就服装成衣而言，甲服装公司认为其生产的两款羽绒服成衣构成作品，但就羽绒本身而言，虽然整体上能够体现出一定美感，但这种美感仅是常规羽绒服所具有的特点，并不具有超出惯常观感的整体特点，不能因为某些并不显著的细节改变而当然认为这些服装成衣具有独创性。同时，甲服装公司所陈述的燕尾裁剪、领口嵌入设计、伞形下摆等细节设计，一方面属于服装行业常用设计，另一方面这些设计均是服务于羽绒服方便穿脱、节省布料、轻便保暖的实用功能需求，这些具体的细节改动能够影响羽绒服的穿着体验和功能实现，而且这些细节难以单独成为具有艺术美感的独立存在，因此，这些羽绒服成衣整体上并不具有独创性，视觉上的美感亦难以与实用功能在观念上分离，不能成为美术作品受著作权法保护。